¿Qué fue primero? ¿El derecho o la ley? Más puntual, ¿el derecho natural o la ley positiva? Dicho de otra manera. Los seres humanos, ¿tenemos derechos porque tenemos leyes o tenemos leyes porque tenemos derechos? Estas preguntas, que pueden parecer ociosas, y sus respuestas, de singular trascendencia, son las preguntas que deben estar en el origen de la convivencia, sobre todo cuando surge el poder político, y son las repuestas que hacen de esa convivencia, sobre todo cuando ya opera el poder político, o una verdaderamente civilizada o, por el contario, una bárbara, disfrazada de civilizada con el ropaje del positivismo jurídico, definido como aquella postura que considera que primero es la ley positiva, redactada y promulgada por el ser humano, en su versión positivista, que define lo que es o no derecho, no habiendo entonces cabida para los derechos naturales, aquellos con los que nace el ser humano.

Digo que en el contexto del positivismo jurídico no hay cabida para los derechos naturales porque en tal contexto es el legislador quien, al redactar la ley, crea los derechos, de tal manera que es derecho aquello que la ley dice que lo es, no aquello que por su propia naturaleza lo es, de tal forma que es justo aquello que el legislador ha definido como tal, no aquello que por su propia naturaleza lo es, positivismo jurídico que crea un divorcio entre ley positiva y derecho natural, divorcio que hace de la ley positiva una ley positivista, con el agravante, ¡éste es todo el chiste del positivismo jurídico!, de que se pone el énfasis en la ley y no en el derecho, de tal manera que si el cumplimiento de la ley positivista supone la violación de algún derecho natural, y por ello la comisión de una injusticia, hay que cometer esa injusticia y violar ese derecho natural, lo cual va en contra de la convivencia civilizada, que se basa, no en el cumplimiento de la ley positivista, sino en el respeto a los derechos naturales de la persona, que requieren de la ley positiva.

Hay que tener clara la diferencia entre ley positiva y ley positivista, siendo que toda ley positivista es positiva pero no toda ley positiva es positivista. Partamos de los derechos naturales a la vida, la libertad y la propiedad, derechos que son anteriores a cualquier ley redactada y promulgada por el hombre, derechos naturales que reclaman, para su mejor garantía y defensa, de los siguientes preceptos: “No matarás”, “No esclavizarás”, “No robarás”, preceptos que son redactados y promulgados por el ser humano, a partir de reconocer plenamente, y con el fin de garantizar jurídicamente, esos derechos naturales. Estos tres preceptos son leyes positivas, redactadas y promulgadas por el ser humano, pero no son leyes positivistas, y no lo son porque no definen arbitrariamente lo que es derecho y lo que no lo es, reconociendo realistamente lo que, por su propia naturaleza, son los derechos de la persona a la vida, la libertad y la propiedad.

Supongamos, por el contrario, que la ley positiva prohíbe, porque el legislador lo considera correcto, la lectura de las novelas de Mario Vargas Llosa, no reconociendo el derecho de todo ser humano a leer, bajo su propio riesgo, ¡y vaya que hay lecturas riesgosas!, lo que le dé la gana. En este caso se trata de una ley positiva, redactada y promulgada por el legislador, pero además positivista, que define como delictiva, y por eso la prohíbe, una conducta que, por su propia naturaleza, no lo es: la lectura de las novelas de Vargas Llosa.

El positivismo jurídico –no la ley positiva que tiene como fin garantizar y defender los derechos naturales de la persona– es una de las mejores armas de los dictadores, porque viste, con el ropaje de la legalidad, a sus conductas injustas, mismas que, no por ser legales, dejan de ser injustas, algo que muy probablemente tuvo claro Montesquieu, cuya frase dio motivo a esta reflexión.

Por ello, pongamos el punto sobre la i.